El investigador de la defensa en el N.S.P.A. - Puede la defensa investigar.

Inicialmente la respuesta puede emocionar al desprevenido y aun ser desalentadora, para aquellos que han optado por ser profesionales de la investigación criminal, ya sean investigadores judiciales o Criminalistas, y es claro que el sistema acusatorio implementado de manera parcial en Colombia a partir del 1 de enero de 2005 y definitiva a partir del 1 de enero de 2008, por ser novedoso crea distracciones como esta, que después de un análisis sistemático de la legislación existente, tendrá que dejarnos una respuesta menos apasionante.
Pues de manera equivocada esa respuesta desprevenida, hace pensar que la defensa entendida como el asocio de abogado defensor (defensa técnica) y el imputado (defensa material), puede realizar labores investigativas, por que no decirlo labores de investigación de campo y hasta de laboratorio, dejemos esta afirmación en el campo de la hipótesis, que será demostrada o no en el decurso de esta ponencia.
Ese recorrido comienza con la reforma constitucional dada por el acto legislativo 003 de 2002, el cual abre paso a la implementación de un sistema de procedimiento penal de corte acusatorio, con roles plenamente diferenciados, como el de la actividad de la defensa, la acusación y la de Juzgamiento, y es allí en donde ese juego de roles llama a una nueva figura dentro del proceso penal, EL INVESTIGADOR CRIMINAL, un rol totalmente delimitado por el ejercicio de policía judicial y por parte de algunos órganos estatales, que están al servicio de la Fiscalia general de la Nación y sus Fiscales delegados.
Pero no ha regulado expresamente la actividad del Investigador de la defensa, las cuales considero son las mismas.
Iniciamos en donde toda ley y función estatal debe comenzar, en la Constitución Política de Colombia, en el Art. 29 nos enseña que en toda persona sometida a un proceso penal en ejercicio del derecho de defensa puede contradecir las pruebas que en su contra se alleguen y presentar otras, conocidos entonces como el derecho de defensa (la cual comprende el derecho de defensa técnica y defensa material), y el principio de contradicción.
La ley 906 de 2004, donde se debe construir la solución de nuestro interrogante, allí, el Art. 4 del Código de Procedimiento Penal, nos plantea el principio de la igualdad de partes dentro del proceso penal, entendiendo que tanto como la Defensa y la Fiscalia son iguales, garantía que debe ser preservada por el Juez en sus diferentes estadios (Juez de Control de Garantías o de Conocimiento), posteriormente el Art. 6 Código de Procedimiento Penal, trata del principio de legalidad, y nos recuerda el sometimiento de todas y cada una de las actuaciones dentro del proceso al imperio riguroso de la ley, el cual deberemos tener en cuenta al momento de referirnos a la Investigación empírica. De igual manera vemos como el Art. 8 Literal I, J, del Código de Procedimiento Penal, nos refieren a los principios de imparcialidad y los medios necesarios que debe tenerse y garantizarse para el debido ejercicio del derecho de defensa.
De igual manera el Art. 11 del Código de Procedimiento Penal. Literalmente entrega a las victimas dentro de los procesos penales, la facultad de presentar pruebas, también deberemos tener en cuenta los Art. 15 de este mismo Código, nos recuerda el derecho de contradicción de pruebas por parte de la defensa Otras facultades que tienen que ver con esta contradicción la encontramos en el Art. 125 literales 2, 3, 4, 8, del Código de Procedimiento Penal, Modificado por la ley 1142 de 2007, este articulo están los deberes y atribuciones de la defensa, la defensa ya no requiere de la certificación de la fiscalía General de la Nación o sus delegados para el caso enconcreto, Numeral 9 del Art. 47 de la ley 1142 de 2007, y la sentencia C-586/08 de la Corte Constitucional, declaro inexequible el aparte de en donde la defensa requería una certificación emitida por la Fiscalia, El sistema de corte acusatorio implementado por la ley 906 de 2004, es un procedimiento garantista en sus postulados, ahora puede manifestar la defensa que la ley y la constitución le han puesto igualdad de armas con respecto a la fiscalía;YA PUEDO INVESTIGAR;, ¿pero en realidad es pertinente hacer dichas valoraciones apresuradas?, ¿es conveniente que la defensa y aun en el peor de los casos el imputado investigue? Eso si recuerden que la ley los ha facultado para realizar INVESTIGACION EMPIRICA. Sin hablar de conveniencia o no, ¿Que es lo que pretende el legislador?, una investigación de la mano con la técnica o una investigación netamente empírica si es que se pudiera llamar así.
La respuesta no es mas clara, el Art. 273 del C.P.P, manifiesta que el Juez de Garantías o de Conocimiento debe hacer una valoración de los elementos presentados en tanto su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica técnica o artística de los principios en que se funda el informe.
He allí pues que la defensa como tal no puede realizar la labor de investigación de campo, ni mucho menos de laboratorio, por su desconocimiento en tareas de recolección, embalaje y etiquetamiento, y si lo hiciera bien y quedare bien desde los manuales de cadena de custodia como enfrentaría un análisis científico, como enfrentaría un mal etiquetamiento, un mal embalaje y peor aun una mala recolección, no será que con esta autorización se pone en desventaja a la defensa, pues le permite inicialmente ir en contra de algunos principios básicos de cadena de custodia, para luego hacer valoraciones científicas en Procesos que le permitirán a la Fiscalia Delegada, atacar los elementos materiales de Prueba o Evidencias Físicas recaudas empíricamente por la defensa por violar algunos principio entre ellos el principio de autenticidad, pues esa cadena de custodia en la ley se exige que sea técnica y si esto lo dice nuestro código, no estaríamos contraviniendo el Principio de Legalidad, al aceptar una cadena de custodia, un embalaje o pruebas empíricas.
Así las cosas, es apenas evidente, que la defensa entendida desde sus dos aristas no puede realizar actividades de investigación, si bien nuestra legislación no promete buen futuro a esta, veamos por ultimo lo que se nos permite a los abogados, ello es acudir a órganos técnicos científicos estatales o privados que están en la obligación de prestarnos apoyo, y no hablemos de la recolección embalaje y etiquetamiento, que requieren de cierta técnica pero no tanta como un dictamen pericial en las diferentes áreas criminalísticas, este viraje de procedimiento, en donde la Fiscalia en Materia Investigativa es igual al Abogado Defensor, lo es en el papel, mas no en la conciencia y políticas institucionales de entidades que deben prestar el servicio Técnico Científico a la defensa. Señores profesionales de la Investigación y la criminalística, quien dijo que un dictamen balístico, o grafológico o una inspección al cadáver con respecto al resultado científico, importa si es solicitado por la defensa o la Fiscalia,
Esto para manifestar señores criminalistas e investigadores judiciales, que su campo de acción no solo se limita a esperar a pertenecer a entidades como el CTI, DAS, PONAL, SIJIN, DIJIN. Para ejercer sus labores como investigadores, hay un gran campo de acción no explotado aun por ustedes, la Investigación Criminal Privada, pues como lo hemos visto la defensa no puede realizar actividades de investigación.
La defensa deberá prepararse constantemente técnico-científicamente, no solo en las materias jurídicas, si no en las ciencias de técnica criminalística. Se garantiza medianamente el acceso a una justicia real, pues se ha dotado a la defensa de facultades investigativas que le permiten competir con el amplio abanico de colaboradores de la fiscalía dentro de un equipo de trabajo (DAS, CTI, LABICI, MEDICINA LEGAL). Esto siempre bajo el manto de la reserva
CONCLUSIONES.
El abogado defensor, ni el imputado, pueden realizar labores de investigación, teniendo en cuenta si desean que los resultados de esta investigación sean introducidos al proceso penal.
No es cierta la igualdad de armas de la Fiscalia y la defensa, pues en la realidad y por ignorancia de la ley los entes que deben apoyar a la defensa de manera gratuita, no lo hacen, siguiendo sumergidos en una burocracia innecesaria y lenta, que redunda en los términos del proceso penal de corte acusatorio, los cuales son realmente cortos. La Fiscalia y defensoría Pública se encuentra en deshonrosa ventaja con la defensa Contractual, pues ellos como entes y empleados públicos, acuden directamente a las entidades de apoyo Técnico Científico, solo con el velo de su función Publica, de los cual carece la defensa contractual.
Hoy en día, se le ha restado importancia a la investigación técnica científica por parte de la ley, pretendiendo asuntos indeseables como LA INVESTIGACIÓN EMPÍRICA. La actividad de investigación y la prueba (EMP y EF), deberán seguir siendo técnicas y científicas; sus resultados nos son mas o menos científicos dependiendo por quien sea solicitada, si no por la idoneidad y profesionalismo de los criminalistas o investigadores judiciales que las practiquen ello sin importar si pertenecen al estado o son privados al servicio de la defensa. Así, son ustedes los llamados a trabajar para que, la Investigación empírica no haga carrera, ello con su profesionalismo, y a pesar que estoy del lado de la defensa, no obsta para que ustedes, cuando se enfrenten a situaciones empíricas en materia de pruebas, las destruyan con su preparación científica, gracias.

Abogado Titulado Universidad de Medellín
Abogado Penalista,
Asesor Jurídico Businessesplace Ltda. En prevención de delito informático y delitos contra los derechos patrimoniales de autor.
Docente en las áreas de derecho procesal penal (nuevo sistema penal acusatorio) y derecho constitucional de Centro de Estudios Técnicos Nacionales Medellín.
JOHN ALEXANDER ROJAS DUQUE. C.C. 98672198.
T.P.120.744 DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
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